Caso de inhabilitación definitiva por reincidencia Resolución Nº 219-2010-TC-S4

Sección.- Jurisprudencia

Sumilla: “Por lo expuesto, en aplicación del artículo 246 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde inhabilitar al Contratista de manera definitiva en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, máxime si en el presente caso se ha verificado la existencia de responsabilidad administrativa por la comisión de las infracciones imputadas en su contra”

Lima, 29 de Enero de 2010

VISTO en sesión de fecha 29 de enero 2010, la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente № 1826/2009.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra de la empresa Creaciones Gyovanezza S.A.C, por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución de la Orden de Compra – Guía de Internamiento Nº 0000016 emitida el 30.03.2009, por causal atribuible a su parte, derivada de la obtención de la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2009–SEPS - Primera convocatoria.

ANTECEDENTES:

1. El 17 de marzo de 2009, la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud, en lo sucesivo la Entidad, convocó al proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2009–SEPS - Primera convocatoria, para la “adquisición de uniforme para personal femenino”, por un valor referencial ascendente a S/. 16,810.50 (Dieciséis mil ochocientos diez y 50/100 Nuevos Soles).

2. El 23 de marzo de 2009, fue otorgada la buena pro del proceso al postor Creaciones Gyovanezza S.A.C., en adelante la Contratista, por un monto ascendente a S/. 13,788.55 (Trece mil setecientos ochenta y ocho con 55/100 Nuevos Soles).

3. El 20 de julio de 2009, la Entidad presentó el Oficio Nº 00122-2009-SEPS/IG en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante el cual informó acerca de la supuesta infracción cometida por la Contratista, consistente en haber dado lugar a la resolución de la Orden de Compra Nº 000016. Adjunto a la denuncia hecha por la Entidad, fue remitido el Informe Técnico Legal, mediante el cual se señaló lo siguiente:

3.1. Mediante correo electrónico de fecha 23 de marzo de 2009, se comunicó a la Contratista el otorgamiento de la buena pro.

3.2. Mediante Carta Nº 00058-2009-SEPS/OAF, el Jefe de la de la Oficina de Administración y Finanzas informó a la Contratista acerca de la Comisión conformada para coordinar la elección del diseño, color, modelo y toma de medidas del personal; asimismo, se le hizo conocer que su factura sería cancelada con posterioridad a la conformidad de la entrega de uniformes.

3.3. La Contratista remitió la Carta Nº 310/2009/GG de fecha 11 de mayo de 2009, mediante la cual señaló que en virtud del otorgamiento de la buena pro se le había emitido la Orden de Compra Nº 00016 de fecha 30 de marzo de 2009; no obstante ello, en dicha fecha no se le había entregado el diseño, color, modelo, relación de trabajadoras y cronograma para la toma de medidas del uniforme institucional.

3.4. En respuesta a la referida Carta, el 14 de mayo de 2009, la Entidad le remitió la Carta Nº 00123-2009-SEPS/OAF, mediante la cual le indica que con anterioridad se sostuvo una reunión con su representante en la que se acordó el diseño, color, modelo, relación de trabajadoras y cronograma para la toma de medidas del uniforme institucional.

3.5. Atendiendo a la negativa por parte de la Contratista en recibir la Carta Nº 00123-2009-SEPS/OAF; con fecha 21 de mayo de 2009, la Entidad le envió una segunda Carta Notarial Nº 00133-2009-SPES/OAF, mediante la cual la requirió que cumpla entregar los uniformes del personal de la institución.

3.6. El 22 de mayo de 2009, la Contratista solicitó el abono total por la entrega de los uniformes. Asimismo, con Carta Nº 322-2009/GG, la Contratista señaló estar cumpliendo el cronograma para la toma de medidas de personal.

3.7. Se remitió a la Contratista la Carta Nº 000152-2009-SEPS/OAF de fecha 05 de junio de 2009, mediante la cual se le indicó que el día 02 de junio de 2009 se culminó la toma de medidas del personal, por lo que la entrega debía realizarse el día 08 de junio de 2009. Asimismo, se le comunicó que habían sido remitidas las facturas Nº 00003443 y Nº 003498, razón por la que se le solicitó precisar cuál de las dos era la válida.

3.8. Con fecha 05 de junio de 2009, la Contratista comunicó a la Entidad que había solicitado oportunamente a la fábrica Aris Industrial S.A. la materia prima requerida para la confección de los uniformes y que la citada fábrica le indicó la imposibilidad en realizar dicha entrega en la fecha solicitada, por lo que la Contratista solicitó una ampliación de plazo de entrega hasta el 22 de junio de 2009.

3.9. En respuesta a ello, la Entidad remitió a la Contratista la Carta Nº 00154-2009-SEPS/OAF, mediante la cual le concede el plazo adicional solicitado.

3.10. Mediante carta Nº 338-2009-CG, la Contratista le informó que sus proveedores textiles habían endurecido su procedimiento de crédito, indicándole que solo podrían atenderlo mediante el pago al contado, por lo que le comunica que no podrá cumplir el compromiso contractual adquirido con la Entidad.

3.11. Mediante Carta Notarial Nº 00067-SEPS/IG, la Entidad requirió a la Contratista para que cumpla sus obligaciones contractuales en el plazo de cinco (05) días.

3.12. El 07 de julio de 2009, mediante la Carta Notarial Nº 00074-2009-SEPS/IG se comunicó a la Contratista la resolución contractual.

4. En atención al oficio remitido por la Entidad, mediante decreto del 23 de julio de 2009, la Secretaría del Tribunal dispuso que previamente al inicio del procedimiento sancionador, la Entidad, en el plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con subsanar su comunicación, debiendo señalar si la presente controversia había sido sometida a conciliación y/o arbitraje, remitiendo de ser el caso, el acta de conciliación, la demanda arbitral y el acta de instalación del árbitro o tribunal arbitral.

5. El 21 de Julio de 2009, la Entidad remitió al Tribunal el Oficio Nº 00125-2009-SEPS/IG, mediante el cual subsanó su escrito remitido con anterioridad.

6. El 18 de agosto de 2009, la Entidad remitió al Tribunal el Oficio Nº 00150-2009-SEPS/IG, mediante el cual informó que la controversia no había sido sometida a conciliación ni arbitraje.

7. En atención al escrito remitido por la Entidad, mediante decreto del 21 de agosto de 2009, se dispuso el inicio de procedimiento administrativo sancionador en contra de la Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución de la Orden de Compra – Guía de Internamiento Nº 0000016 emitida el 30.03.2009, por causal atribuible a su parte, derivada de la obtención de la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2009–SEPS - Primera convocatoria.

Conforme a ello, se otorgó a la Contratista un plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.

8. Con fecha 11 de setiembre de 2009, mediante Cédula de Notificación Nº 37283/2009.TC, la Contratista fue válidamente notificada de lo ordenado por el decreto de la referencia. Como señal de recepción en el día señalado, consta el sello de la Contratista.

9. El 15 de setiembre de 2009, mediante Cédula de Notificación Nº 37282/2009.TC, la Entidad fue válidamente notificada de lo ordenado por el proveído de la referencia.

10. Teniendo en cuenta que la Contratista no presentó sus descargos, mediante decreto del 01 de octubre de 2009 se remitió el Expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que resuelva.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la supuesta responsabilidad de la Contratista consistente en haber dado lugar a la resolución de la Orden de Compra – Guía de Internamiento Nº 0000016, por causal atribuible a su parte, derivada de la obtención de la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2009–SEPS - Primera convocatoria, infracción tipificada en el numeral 1.b) del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF , en adelante el Reglamento, norma vigente al momento de suscitarse los hechos imputados .

2. Al respecto, la infracción contemplada en el numeral antes acotado se establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, según corresponda, por causal atribuible al Contratista.

3. En tal sentido, el artículo 168 del Reglamento dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40 de la T Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, cuando el Contratista incumpla injustificadamente las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.

4. El procedimiento de resolución contractual, cuya observancia es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo, se encuentra previsto en el artículo 169 del Reglamento, según el cual en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte que resulte perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad podrá establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso los quince días. De continuar el incumplimiento contractual, la citada disposición reglamentaria precisa que la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

5. Tomando en consideración la precitada normativa, se colige que para determinar que el Contratista ha incurrido en responsabilidad administrativa y que, por tanto, le debe ser impuesta la sanción correspondiente, debe primero verificarse que la Entidad cumplió cabalmente el procedimiento de resolución contractual y, posteriormente, verificar si la resolución del Contrato u Orden de Compra producida se produjo por causal imputable a éste.

6. Conforme a ello, del examen de la documentación obrante en autos, se advierte que a través de la Carta Nº 00067-2009-SEPS/IG, diligenciada vía conducto notarial el 21 de junio de 2009 , la Entidad le comunicó a la Contratista el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y le otorgó un plazo máximo de cinco (05) días para darles cumplimiento, bajo apercibimiento de proceder a la resolución del contrato.

Al persistir el incumplimiento, mediante Carta Nº 00074-2009-SEPS/IG, diligenciada vía conducto notarial el 16 de julio de 2009 , la Entidad le comunicó a la Contratista la resolución del contrato.

7. De lo expuesto, se colige que la Entidad observó diligentemente el procedimiento de resolución establecido en el artículo 169 del Reglamento, condición necesaria para la configuración del supuesto de hecho tipificado en la infracción imputada al Proveedor. Asimismo, tal como se ha indicado en los antecedentes, la Entidad remitió al Tribunal el Oficio Nº 00150-2009-SEPS/IG , mediante el cual informó que la controversia no había sido sometida a conciliación ni arbitraje.

De este modo, considerando lo indicado precedentemente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 170 del Reglamento, el cual dispone que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución, vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida. De este modo, de la revisión de los actuados y del referido Informe Legal se observa que el Contratista no ha sometido, en el plazo señalado, a arbitraje o a conciliación las razones por las cuales el contrato fue resuelto, conforme a lo que se entiende entonces que la resolución del contrato ha quedado consentida.

8. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, este Colegiado considera que en cumplimiento del Principio de Verdad Material, debe verificar si el incumplimiento de las obligaciones contractuales resulta atribuible o no al Contratista o si existieron causas ajenas a su voluntad que le impidieron dar cumplimiento al mismo, hecho que podría eximirlo de responsabilidad.

Sobre el particular, cabe recordar que respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que éste es producto de la falta de diligencia del deudor , lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario. Es decir, acreditar que no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla. No obstante dicha presunción legal, la cual impone a la Contratista la carga de probar que el incumplimiento contractual no le es imputable, se advierte que hasta la fecha de emisión de la presente resolución no ha presentado sus descargos a las imputaciones hechas en su contra; por tanto, este Colegiado amparado en la referida presunción legal puede colegir entonces que el incumplimiento contractual si es atribuible a la Contratista.

9. Conforme a ello, en la medida en que se ha determinado que la Entidad cumplió el procedimiento de resolución contractual, que la Contratista no ha presentado argumentos y/o documentación adicional que permitan justificar su incumplimiento y que adicionalmente no ha cuestionado la resolución del contrato en la vía correspondiente, se colige entonces que el Contratista ha incurrido en la causal de aplicación de sanción consistente en haber dado lugar a la resolución del Contrato Nº 0018-2009-PS/ABAST-UNT por causal atribuible a su parte, prevista en el artículo 237 numeral 1.b) del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF.

10. Sobre el particular, de conformidad con lo establecido en el artículo 51.2 de la Ley, así como lo dispuesto en los artículos 235 y 237 del Reglamento, este Tribunal se encuentra facultado para imponer sanciones administrativas de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y contratistas por las causales tipificadas en dichos cuerpos normativos. Al respecto, la inhabilitación temporal consiste en la privación, por un periodo determinado, del ejercicio de los proveedores, participantes, postores y contratistas en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado. En cambio, la inhabilitación definitiva, consistente en la privación permanente del ejercicio de los proveedores, participantes, postores y contratistas en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, procede cuando en un periodo de cuatro años a una misma persona natural o jurídica se le ha impuesto dos o más sanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a treinta y seis (36) meses, a tenor del artículo 246 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

11. Consecuentemente, según información obtenida de la base de datos del Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores, la cual reúne la información relativa a las personas naturales o jurídicas sancionadas administrativamente por el Tribunal, el Contratista se encuentra privado del ejercicio de dichos derechos por un periodo acumulado equivalente a cuarenta (40) meses .

12. Por lo expuesto, en aplicación del artículo 246 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde inhabilitar al Contratista de manera definitiva en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, máxime si en el presente caso se ha verificado la existencia de responsabilidad administrativa por la comisión de las infracciones imputadas en su contra.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y de los Dres. Juan Carlos Mejía Cornejo y Martín Zumaeta Giudichi, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 102-2009-OSCE/PRE, expedida el 15 de abril de 2009, y el Acuerdo de Sala Plena № 008/2008.TC del 6 de mayo de 2008, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo № 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad

LA SALA RESUELVE:

1. Imponer a la empresa Creaciones Gyovanezza S.A.C. sanción administrativa de inhabilitación definitiva en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.
Mejía Cornejo.
Zumaeta Giudichi.
Latorre Boza.

Exoneración no fue registrada y tampoco era válida

Wilson Llajaruna Parimango y Elsa Siccha Valverde, regidores de la municipalidad distrital de Angasmarca, denunciaron graves irregularidades en el proceso de exoneración destinado a contratar la ejecución del “Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado del casco urbano” de este distrito en la provincia de Santiago de Chuco.

La obra, valorizada en 4 millones 939 mil 388.04 nuevos soles y que fuera adjudicada al Consorcio CHC-NEVASA-C&R, ha sido observada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), el mismo que ha elevado sus conclusiones al Sistema Nacional de Control a efectos que se adopten las acciones correctivas.

El OSCE llegó a la conclusión que el haber autorizado la exoneración el día 24-09-09, procediendo a incluirla en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) mediante Resolución de Alcaldía Nº 134 del 12-10-2009, configura una transgresión al artículo 12º de la Ley, lo cual afecta la validez del procedimiento de exoneración.

Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21º de la Ley, las exoneraciones de proceso de selección se aprueban únicamente por el concejo municipal.

El OSCE afirma que el Acuerdo de Concejo Nº 007 y el Informe Legal Nº 20, ambos documentos de fecha 24-09-09, en los cuales se dispone exonerar y se expresan los argumentos legales que motivaron tal decisión, no han sido registrados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), lo cual constituye una trasgresión al artículo 134º del Reglamento.

Según el informe que los regidores Siccha y Llajaruna elevan al OSCE el 10-11-09, el acuerdo de concejo que contendría la autorización del procedimiento de exoneración no aparece porque nunca aprobaron dicho acuerdo.

Lo más grave es que para el OSCE no existiría sustento para la exoneración.

En efecto, de conformidad con el artículo 22º de la Ley, concordado con el artículo 129º del Reglamento, la causal denominada desabastecimiento procede ante la ocurrencia de una situación inminente, extraordinaria e imprevisible que genera la ausencia de un bien, servicio u obra cuya falta compromete en forma directa a la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones de la entidad.

El Informe Técnico Nº 188 señala que el sistema de redes de agua potable y alcantarillado tiene una antigüedad aproximada de 30 años, el cual funciona deficientemente indica además que, no cuenta con un sistema de tratamiento de aguas y que las redes existentes brindan servicio al 80% de la población. (Fuente Correo)

Me sancionaron ¿qué hago? – fusiónate!

A propósito de las Resoluciones Nº 2379-2009-TC-S3 y Nº 129-2010-TC-S3

Por: Natalia Romero (1)
Especialista en Contrataciones Estatales

La posición adoptada por el Tribunal de Contrataciones en el caso que una empresa sancionada sea absorbida genera a todas luces incentivos perversos para que muchas empresas - quienes se encuentran inhabilitadas temporal o definitivamente para contratar con el Estado – utilicen esta figura societaria con la finalidad eludir la sanción y realizar sus funciones con normalidad a través de otra empresa. En efecto, podríamos estar frente a la utilización de una norma de cobertura para evitar los efectos de otra, a saber, los supuestos de una sanción recogidos en la norma de contrataciones del Estado. En otras palabras, es muy probable que nos encontremos frente a casos de fraude a la ley.

Ahora bien, por si no resulta suficiente el hecho de que tanto la sanción como la empresa absorbida se extinguen (por razones que expondremos más adelante), el factor “experiencia” constituye otro incentivo. Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a la Opinión 55-2008/DOP que pone sobre el tapete la posibilidad de que las empresas resultantes de un proceso de fusión empresarial empleen como propia la experiencia adquirida por las empresas que se extinguen a raíz de la fusión

Los argumentos esbozados por el Tribunal en las mencionadas resoluciones tienen un sustento que jurídicamente resulta correcto pero a costas de promover actitudes oportunistas que atentan contra el sistema de contratación pública. Por un lado, coincidimos en que la naturaleza de las sanciones es de carácter personal sin que puedan trasmitirse. Por otro lado, también resulta innegable que en una fusión por absorción, tal y como lo señala la Ley General de Sociedades, la empresa absorbida queda extinguida (sin ser disuelta o liquidada). No obstante, es pertinente realizar un análisis más desarrollado respecto de los dos principales argumentos vertidos en las referidas resoluciones.

Mayores referencias sobre la naturaleza de las sanciones administrativas

Recordemos que el objeto de las sanciones administrativas, además de encontrarse dentro de un marco en el que se busca una respuesta directa a la transgresión del ordenamiento jurídico-administrativo, también busca incentivar a través de la disuasión, el cumplimiento de las leyes desalentando conductas que resulten contrarias a la normativa. Es decir, en la línea de exigencias formuladas por el ordenamiento jurídico, a través de la represión de sus transgresiones debe lograrse la promoción de conductas que se consideren adecuadas (2). Por lo tanto, consideramos que a pesar de que la naturaleza de la sanción es de carácter personal e intrasmisible – en este caso, por la empresa absorbida- resulta de vital importancia también tener en consideración otra característica de las sanciones administrativas en su dimensión preventiva y disuasoria.

Por lo tanto, como hemos manifestado con anterioridad, el criterio de extinguir la sanción debido a su naturaleza de carácter personal e intrasmisible requiere necesariamente ser ponderado con el aspecto mencionado en el párrafo precedente; a saber, la naturaleza preventiva de la sanción. Visto en una perspectiva más amplia, es necesario que la normativa de contrataciones prevea supuestos en los cuales actitudes oportunistas – como el librarse de una sanción mediante el uso de una figura societaria – impidan que las sanciones alcancen su finalidad disuasoria y correctiva.

La importancia de la necesidad de la regulación de estos supuestos radica en que el Estado no puede compararse con cualquier comprador en el País, puesto que el Estado es el principal comprador a nivel nacional por lo es indiscutible que pueda establecer sus propias reglas de exclusión, lógicamente, atendiendo a que dichas reglas deben estar claramente revistas. (Principio de tipicidad)(3). De lo expuesto, podemos concluir que resulta necesaria la ponderación del carácter personal de la sanción con su carácter preventivo y disuasorio.

Implicancias de la fusión

Las sociedades, en un marco comercial dinámico, tienen la posibilidad de reorganizarse a nivel societario(4) con la finalidad de afrontar los retos del mercado, siendo una de las posibilidades “la fusión”. Sobre el particular, el artículo 344° de la Ley N.° 26887, Ley General de Sociedades, define por fusión cuando dos (2) o más sociedades se reúnen para formar una sola.

Para estos efectos se pueden emplear dos (2) modalidades:

a) Fusión por incorporación: Cuando dos o más sociedades se agrupan para formar una nueva, denominada sociedad incorporante; por lo tanto, las sociedades incorporadas se extinguen y los patrimonios de estas últimas se transmiten en bloque y a título universal a favor de la nueva sociedad incorporante.

b) Fusión por absorción: Cuando una sociedad, denominada sociedad absorbente, asume a una o más sociedades existentes; es decir, las sociedades absorbidas se extinguen y los patrimonios de estas últimas se transmiten en bloque y a título universal a favor de la sociedad absorbente.

Este mecanismo societario, según ELIAS LAROZA, independientemente de la modalidad de fusión, presenta las siguientes características(5) :

• a) La transmisión en bloque y a título universal (in universum ius), de los patrimonios de las personas jurídicas que se extinguen,
• b) La creación, como resultado de cualquier fusión, de un organismo social que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vínculo entre las sociedades que participan en la fusión.
• c) La extinción de la personalidad jurídica (y no la disolución sin liquidación), de las sociedades absorbidas o incorporadas.
• d) La compenetración o agrupación de los socios y de las relaciones jurídicas de todas las sociedades que participan en la fusión, salvo excepciones.
• e) La variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente incorporante, salvo excepciones.

En el marco de lo antes descrito, concluimos que cuando una empresa es absorbida, ésta se extingue. No obstante, sus activos y pasivos son traspasados a la empresa absorbente en un bloque y a título universal.

Componentes de un bloque patrimonial

La Ley General de Sociedades en su artículo 369° define un bloque patrimonial como un activo o un conjunto de activos, el conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos o un fondo empresarial. Al respecto, cabe preguntarnos si “una sanción” podría ser considerada como un pasivo.

Por un lado, la definición de pasivo se encuentra en la NIC 37 que señala lo siguiente:

“Un pasivo es una obligación actual de la empresa, surgida de hechos
pasados, cuya liquidación se supone dará lugar a un flujo de salida de
recursos de la empresa que involucre beneficios económicos.”
(Párrafo 10)

Por otro lado, por ejemplo, el Plan Contable General Empresarial estipula que provisionar las deudas por concepto de multas e intereses amerita la aparición de la siguiente sub – cuenta:

“409 Otros Costos administrativos e Intereses.- Incluye obligaciones por
sanciones administrativas, tributarias y no tributarias, otros costos
legales relacionados con deuda tributaria y otros con los niveles de
gobierno en su capacidad sancionadora, e intereses moratorios y de
fraccionamiento” (6)

De lo expuesto, podemos concluir que las sanciones son pasivos siempre y cuando den a lugar un flujo de salida de recursos. En el caso en particular, desde el punto de vista contable, la inhabilitación temporal o definitiva para contratar con el Estado no podría considerarse un pasivo transferible a la sociedad absorbente ya que no existe un desembolso de dinero ni tampoco posee un carácter pecuniario.

Implicancias de la desaparición de la persona jurídica en el derecho administrativo sancionador

El caso del fallecimiento de las personas físicas plantea una cuestión completamente diferente al caso de la desaparición de la persona jurídica. Queda claro que tras el fallecimiento de las personas físicas prima el principio de responsabilidad personal por los hechos propios; en consecuencia, resulta imposible abrir un proceso administrativo sancionador frente a los herederos.

No obstante, en el caso que una infracción sea cometida por una sociedad que se ha sometido a un proceso de reorganización societaria debemos tener en cuenta que la desaparición de la persona jurídica no implica la desaparición de la realidad que aquella enmascaraba. Por lo tanto, no sería acorde con la finalidad de prevención del derecho sancionador permitir este tipo de prácticas, siendo la respuesta más adecuada a la situación antes descrita la de iniciar proceso sancionador, si la infracción no ha prescrito, frente a la sociedad bajo la que subsiste la realidad que dejó al descubierto la sociedad desaparecida. (7)

Tratamiento de las fusiones en otros ámbitos del derecho ante la posibilidad de fraude a la ley

Tratamiento de las fusiones en el ámbito Concursal
Al respecto, el artículo 19.3 inciso h) de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809, modificada por Decreto Legislativo Nº 1050, establece que las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial podrán ser declarados ineficaces por el juez y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, siempre que se hayan celebrado entre la fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso.

Como podemos apreciar en el presente caso, si bien es cierto, existe la libertad de que las empresas puedan reorganizarse a nivel societario; no obstante, la norma también prevé el supuesto en el cual el uso de estos mecanismos puede ser nocivos al ordenamiento. La posible declaración de ineficacia por el juez en el caso que las fusiones ocasionen detrimento patrimonial constituye una respuesta a la eventual posibilidad de que conductas oportunistas y fraudulentas. Por lo tanto, el razonamiento en lo que el ámbito concursal respecto de las fusiones no se ha limitado a un análisis de naturaleza jurídica; por el contrario, ha tenido en consideración las implicancias en el sistema en general.

Tratamiento de las fusiones en el ámbito tributario
En el ámbito tributario, uno de los incentivos para fusionarse podría ser el arrastre de pérdidas acumuladas, las mismas que permiten a la sociedad absorbente procurarse de un escudo fiscal por el resto del plazo señalado en la Ley del Impuesto a la Renta. Al respecto, es conocido que no existe impedimento legal para fusionar sociedades que hayan arrojado pérdidas, y la propia normatividad tributaria permite el arrastre de pérdidas de la sociedad absorbida por la sociedad absorbente; no obstante, existen ciertas limitaciones (proporcionalidad con los activos transferidos, realización de la misma actividad, entre otros)(8). Por lo tanto, en el ámbito tributario, el razonamiento tampoco se agota en aspectos estrictamente jurídicos sino que también tienen en consideración al sistema en general.

Propuesta

De lo expuesto, podemos concluir que la situación en la cual empresas sancionadas través del uso de figuras societarias (fusión por absorción)- logran extinguir la sanción amerita regulación. Al inicio del presente ensayo, hicimos referencia a que en el caso de fusión por absorción la experiencia es trasmitida a la empresa absorberte logrando así una doble ventaja; la extinción de la sanción y el uso de la experiencia la cual es trasmitida de la empresa absorbida a la empresa absorbente.

En este contexto, proponemos que la experiencia de la empresa absorbida no sea tomada en consideración durante el período de la sanción. A mayor abundamiento, esta alternativa alcanza un efecto neutro. Por un lado, se mantiene vigente los efectos de la sanción manteniéndose el respeto a la potestad sancionadora del Estado y por otro lado, no se desvirtúa la naturaleza de la sanción administrativa en el ámbito de las Contrataciones del Estado.

Entonces, si por ejemplo la empresa que va a ser absorbida aún tiene tres meses para estar inhabilitada de contratar con el Estado, la empresa absorbente no podrá usar el factor experiencia a su favor hasta que el periodo de inhabilitación concluya. Lo propio ocurre con la inhabilitación definitiva; es decir, si la empresa absorbida se encuentra inhabilitada de forma definitiva, la empresa absorbente jamás podrá usar la experiencia de la absorbida a su favor.

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Nota al pie

1. Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC
2. MARTINEZ ZAMORA, MARCO ANTONIO en Actualidad Jurídica N° 178. Pág. 204.
3. Ídem. Pág. 205.
4. En tres modalidades legisladas: la transformación, la fusión y la escisión.
5. ELIAS LAROZA, ENRIQUE. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Lima: Editorial Normas Legales, 2001. Pág. 743.
6. PLAN CONTABLE GENERAL PARA EMPRESAS http://cpn.mef.gob.pe/cpn/PCGE_Final111008.pdf
7. ÁNGELES DE LA PALMA DEL TESO: El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Madrid: Editorial Tecnos, 1996. Págs. 87-88
8. BRAVO SHEEN: DAVID en Simulación, Abuso de Formas, Elusión y Fraude a la ley en el Derecho Tributario. http://www.teleley.com/articulos/fraus-legis.htm

Constancia provisional de proveedor otorgada por OSCE ¿Solución o problema?

Por.- Pabel Escalante Pacheco

Especialista en contrataciones

El pasado 15 de Enero del presente año entro en vigencia el nuevo TUPA del OSCE, trayendo consigo algunas novedades, tal como la reducción de tasas y la simplificación del trámite ante el Registro Nacional de Proveedores, siendo uno de los cambios más sustanciales ante el RNP el siguiente:

1. De acuerdo al NUEVO TUPA en cuanto a la inscripción de Consultores y Ejecutores tanto persona jurídica como persona natural, estos podrán obtener una constancia provisional una vez presentado el formulario electrónico en las oficinas del OSCE.
2. Durante el periodo de evaluación (30 días hábiles) el proveedor contara con la constancia provisional la misma que le permitirá ser participante y/o postor en los procesos de selección, sin embargo esta no servirá para la suscripción de contratos.
3. Hecho que sin duda beneficia a los proveedores los cuales podrán participar en un determinado proceso de Selección mientras se apruebe el trámite correspondiente.
4. 4Sin embargo de lo descrito anteladamente se suscita las siguientes interrogantes que se podrían presentar eventualmente en algún proceso de selección:

a) En el supuesto caso que un postor de un proceso de selección X, el día que presenta su apelación, se le desaprueba el trámite iniciado ante el RNP, en este caso la presentación de dicho recurso no tendría efecto toda vez que su registro esta no vigente. Ahora bien que pasa si el postor presenta su apelación estando vigente pero se le desaprueba el trámite una vez emitida la resolución mediante la cual se declara fundado el recurso, la pregunta es ¿este proceso se declara nulo, puesto que como pierde la vigencia el apelante no se le puede otorgar la buena pro? O ¿se sigue el proceso hasta que el proveedor obtenga la constancia única?

b) Ahora, si un proveedor presenta su apelación estando vigente, pero al momento de resolver la entidad se da cuenta que su inscripción dejo de estar vigente (no se aprobó su tramite ante RNP), ¿la entidad tendría que pronunciarse al respecto o simplemente desestima la misma por no estar vigente?

c) En el supuesto que un proveedor obtiene la constancia provisional, el mismo que después de ser postor en un proceso de selección Z, se hace acreedor de la Buena Pro, pero a la fecha de firma contrato, su trámite es desaprobado ante el RNP, ante esta situación la entidad se vería obligada a llamar al segundo postor (con un precio más alto) y por ende se le tendría que denunciar al proveedor por la no suscripción del contrato por causas imputables al mismo. Pero que pasa si fue el único postor que se presento, entonces no habría opción de llamar a un segundo, y por tanto el referido proceso se declararía desierto, por lo que la entidad tendría que convocar a un nuevo proceso, perjudicándose ante tal situación.

Como se puede observar el otorgamiento de la constancia provisional a los proveedores trae consigo diversos problemas que deberán enfrentar las entidades del estado en un proceso de selección, creando inseguridad respecto de la validez de la misma y ocasionando perjuicio a las entidades por lo que a la larga se verán obligados a solicitar la constancia Única de proveedor.

Problema que se acrecenta aún mas si consideramos que OSCE (Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado) faculta a los proveedores a poder participar y ser postor de un determinado proceso de selección, existiendo incongruencia entre la seguridad que optaran las entidades del estado y lo dispuesto por este organismo.

La reforma del Estado tardará diez años

Por Humberto Campodónico
Cristal de Mira

Nuria Esparch, jefa nacional de SERVIR, dijo hace poco: “Estamos dando los primeros pasos para avanzar en la Reforma del Estado. Reducir las escalas remunerativas, eliminar los topes salariales y definir un modelo de carrera pública podría tardar unos diez años. En lo que se refiere a las 157 escalas remunerativas existentes, queremos bajarlas a 25, lo cual no está mal. Estimo que tardaremos de 3 a 4 años en concretar esta tarea” (Gestión, 3/02/2010).

¿Eso quiere decir que, mientras tanto, los ascensos por meritocracia seguirán durmiendo el “sueño de los justos”? ¿Y, también, que los bajos sueldos de los trabajadores del sector público –incluidas las FFAA y policiales– seguirán estancados en su nivel de hace 20 años, mientras se reducen las escalas de 157 a 25?

Lamentablemente, sí, porque este gobierno no ha encarado la Reforma del Estado a pesar de contar con todos los instrumentos legales. Recordemos que, bajo Toledo, la PCM realizó una serie de importantes estudios para llevar adelante esta Reforma –que culminaron en sendos proyectos de ley– pero que nunca llegaron al Congreso. Antes, en el 2000, la Iniciativa Agenda Perú ya tenía un plan completo de Reforma del Estado (1).

No solo eso. En su Programa de Gobierno 2006, el APRA planteó, dentro del capítulo Modernización del Aparato Estatal, “reformar la carrera pública (ley del funcionario público), en la que se definan los cargos de confianza y de carrera de los organismos públicos” (acápite 19). Más aún, en noviembre del 2006, el Poder Ejecutivo envió al Congreso el Proyecto de Ley (PL) 686, que modifica la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (el DL 276).

El PL 686 es clarísimo. Dice que “el ingreso, la permanencia, mejoras remunerativas y de condiciones de trabajo, y ascensos en la Carrera Administrativa se fundamentan en el principio de mérito, desempeño y capacidad de los postulantes y de los servidores públicos” (Art. 1). Pero el proyecto quedó en proyecto.

SERVIR se ha dedicado a capacitar a
gerentes públicos introduciendo el errado
criterio de que “la reforma comienza por
la cabeza”, lo que deja para las calendas griegas a
los 684,000 funcionarios públicos activos.

Dos años más tarde, en junio del 2008, al son de los decretos legislativos para “adecuarnos” al TLC con EEUU, se promulgó el DL 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), con lo cual todo vuelve a fojas cero. Y, según la Sra. Nuria Esparch, jefa de SERVIR, tenemos para 10 años más.

¿Qué se ha hecho, entonces? Casi nada. En el 2007 se fusionaron algunos Organismos Públicos Descentralizados (OPDs). Por ejemplo, Prompex fue a Promperú, la Unidad de Inteligencia Financiera pasó a la SBS y la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) a Relaciones Exteriores. Y en enero del 2009, con Yehude Simon de Premier, se promulgó el DU 001 2009, aumentando el sueldo a los ministros (que fue rápidamente derogado). Vaya, vaya.

SERVIR se ha dedicado, en lo fundamental, a capacitar a gerentes públicos (ya hay más de 50), introduciendo el errado criterio de que “la reforma comienza por la cabeza”, lo que deja para las calendas griegas a los 684,000 funcionarios públicos activos (cifra del censo del MEF para el 2004). La pérdida de competitividad que esto implica es enorme.

Para terminar, el argumento de siempre es que “no hay plata para la reforma del Estado”. Oiga, ¿pero no habido tres años de enormes superávits fiscales del 2006 al 2008 con que se pudo, aunque sea, comenzar la Reforma? Sí, hubo. Pero sucede que, para los neoliberales, la reforma del Estado (que incluye la meritocracia y los sueldos) es la última rueda del coche. Por eso es que ocupamos el sótano de la región en cuanto a servicio civil se refiere. Y seguiremos así, con uno que otro parche, para que los reclamos (que, justificadamente, se vienen fuertes) no incendien la pradera.